玉努司·阿吉（以下简称玉努司）因与新疆农资(集团)有限责任公司（以下简称农资公司）确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院于2011年10月24日作出的（2011）乌中民三初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人玉努司及其委托代理人马榕，被上诉人农资公司委托代理人王恕维、王忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：农资公司于2003年9月取得第3147566号《商标注册证》，即“农佳乐”图文商标，核定服务项目第35类：推销(替他人)；进出口代理。该商标整体为上图下文组合，上部为三条平行线条相交构成的形似三叶草的图案，中部为维吾尔文字(意为农佳乐)，下部为中文文字“农佳乐”。该商标自取得之后农资公司即广泛宣传并使用于其经销的多种化肥产品包装上，其通过以“农佳乐”为统一品牌的农资连锁经营服务网络经销的化肥产品已覆盖全疆各地农资市场，具有较高知名度。2005年9月21日，农资公司向国家工商行政管理总局商标局就其上述图文商标提出注册申请，申请注册类别为第1类，即商品商标。2008年10月16日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，驳回了农资公司的商标注册申请，理由为：该商标文字部分与昆明农家乐复合肥有限责任公司在类似商品上已注册的第1811737号农家乐商标近似；该商标图形部分与北京东方金龙微生物技术有限公司在类似商品上申请在先的第4865892号“农添地”商标近似。玉努司于2009年5月取得第5090036号《商标注册证》，该商标为图形商标，图形为：三条平行线条共四组，线条两端均具有弧度，四组线条垂直相交，构成形似四叶草的图案。玉努司同时取得第5090037号《商标注册证》，即“农佳乐”文字商标，维吾尔文字，该商标与农资公司商标中部的文字(维文)完全相同。上述两商标均核定使用商品第1类：土壤调节用化学品；农业肥料；肥料；农业用肥；肥料制剂；化学肥料；植物肥料；动物肥料；混合肥料；植物生长调节剂。玉努司许可他人在农业化肥产品的外包装使用上述两商标，实际使用时系两商标组合使用，即图形商标在上，文字(维文)商标在下。

2011年4月6日，玉努司向新疆维吾尔自治区工商行政管理局投诉，称农资公司在其经销的化肥商品上使用的标识，与玉努司在同类商品上的注册商标(即前述5090036、5090027号商标)相同和近似，侵犯了玉努司的注册商标专用权，请求予以查处。同年4月14日，该局立案，目前正在调查取证中。

原审法院认为，本案双方的争议焦点在于：1、农资公司提起本案诉讼是否符合法律规定，即法院是否应当受理该案；2、农资公司在化肥产品上使用其服务商标的行为是否构成对玉努司商标的侵权。

关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉和受理条件，农资公司起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织：有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案农资公司提起的是“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”的民事确认之诉，应当符合上述规定。玉努司向工商行政管理部门进行投诉，称农资公司存在侵权行为，要求查处，此投诉所包含的侵权诉称系未被确定合理性与正当性的内容，无论正确与否，其结果都将危及农资公司的销售信誉与商业声誉，因此，农资公司与本案有直接利害关系；并且农资公司有具体的诉讼请求及事实、理由，有明确的被告，本案应属人民法院民事案件受案范围，且未违反管辖的有关规定。因此农资公司的起诉符合民事诉讼法的规定。玉努司认为，其已就农资公司涉嫌侵权的行为向工商行政管理部门提出投诉，工商行政管理部门也已立案调查，农资公司的行为是否构成侵权应当由先受理此案的行政机关作出认定与处理。该院认为，当事人对于侵犯注册商标专用权行为的救济方式可以选择行政途径或者司法途径，玉努司选择了行政途径要求制止侵权行为，合乎法律规定，而农资公司通过司法途径即通过民事诉讼的方式力图维护自身权益，亦是法律赋予其的合法权利。对于本案玉努司的投诉，工商行政管理部门尚未作出侵权与否的认定与处理，该院对双方争议问题作出判决不影响行政机关的审查处理；且即使行政机关已做出实体处理，当事人对处理结果不服，依法可以向司法机关提起行政诉讼，行政诉讼审查的重点一是具体行政行为的合法性，二是行政决定内容的合理性，即人民法院仍要对双方争议事实重新进行全面的司法审查。这一“司法终局”的制度模式实际上已赋予人民法院对争议事实作出最终认定的职责。因此，玉努司的此项抗辩意见不能成立，该院不予采纳。

关于第二个争议焦点。商品经营者如故意在相同商品上使用相似商标，客观上必然存在两个商标知名度的显著差异，主观上则是经营者希望利用商标近似造成商品混淆，通过攀附知名商标获取非法收益。通过比对本案农资公司注册商标与玉努司两个注册商标，可以看出，农资公司注册商标的上部图案（平行线条相交构成三叶草）与玉努司图形商标(平行线条相交构成四叶草)构成近似；农资公司注册商标的中部维文文字与玉努司文字商标相同。在玉努司将其两注册商标组合使用时，则与农资公司注册商标更为近似。对于上述相同及相似，玉努司已向工商行政机关进行投诉，农资公司在其本案起诉状中亦已有陈述。由于双方均将其注册商标使用于农业化肥产品的包装袋上，且部分销售区域相同，因此，存在购买此类生产资料的相关公众对二者商品产生混淆、误认的可能性。就本案具体情况分析，农资公司的注册商标自2003年取得即使用至今，销售范围广，销售经营额大，在新疆区域农资行业内具有较高的知名度，农业生产者对农资公司经销的农资产品较为熟知，而玉努司的注册商标于2009年取得，销售区域小于农资公司，其商标知名度与农资公司商标知名度存在显著差距。农资公司注册、使用在先的商标显然无法“故意”与玉努司后注册、使用的商标混淆，且农资公司若将其已知名的商标“故意”混同于玉努司的不知名商标，受益者自然不会是农资公司。农资公司通过其统一品牌的特定连锁经营网络继续使用其注册商标并不会使相关公众将农资公司经销的商品误认为玉努司的商品。玉努司关于农资公司注册商标为服务商标，直接使用于商品包装上的行为违反法律规定的辩称意见，该院认为，玉努司虽提供了国家工商行政管理局商标局2004年8月商标申字[2004]第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，并引用该批复中《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释用以证明其上述观点，但国家工商行政管理局商标局已于2007年开始使用第九版《商标注册用商品和服务国际分类》，上述批复中所指的《商标注册用商品和服务国际分类》实际已不再使用。因此，该批复不适用于本案，玉努司的此项辩称意见没有证据加以证实，该院不予采纳。综上所述，农资公司关于其在所经销的化肥产品上使用其“农佳乐”注册商标的行为不构成对玉努司注册商标权侵权的诉讼主张成立，本院予以支持。判决如下：确认农资公司在其经销的化肥产品上使用其第3147566号注册商标的行为不构成对玉努司·阿吉第5090036、5090037号注册商标的侵权。本案一审案件受理费700元(农资公司已预交)，由农资公司负担。

上诉人玉努司不服一审判决提起上诉称：一、本案不属于人民法院民事案件管辖范围。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，此类案件处理方式只能是选择诉讼程序或者行政程序之一。玉努司已选择行政程序主张权利，应当由先受理此案的行政部门作出处理。其次，最高人民法院在个案批复[即(2001)民三他字第4号]中明确了确认不侵权之诉的一般规则，本案中，玉努司未向农资公司发出警告，只是请求工商管理部门就农资公司的涉嫌侵权行为进行处理。一审法院仅依据《民事诉讼法》第一百零八条的规定认为本案属于民事案件受理范围是错误的。二、农资公司在商品中使用其第三十五类服务商标，应属侵犯玉努司注册商标专用权。首先，农资公司注册商标分类核定为第三十五类服务商标，玉努司的注册商标分类的核定为第一类商品商标，两者核定内容不同。一审法院却依据“农资公司的注册商标自2003年取得即使用至今，销售范围广，销售经营额大，在新疆区域农资行业内具有较高的知名度，农业生产者对农资公司经销的农资产品较为熟知”为由，认为第三十五类服务商标可以在商品领域使用，实属错误。其次，服务类商标只能在提供服务过程中使用。一审法院以“国家工商行政管理局商标局已于2007年开始使用第九版《商标注册用品和服务国际分类》，于2004年8月13日做出《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》批复中所指的《商标注册用品和服务国际分类》实际已不再使用”为由驳回了玉努司的主张是错误的。无论是在第几版《商标注册用品和服务国际分类》，都将第三十五类商标归类为服务类商标。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，驳回农资公司的起诉，并判令农资集团承担本案的全部诉讼费。

农资公司答辩称：一、农资公司起诉要求确认不侵犯商标权的请求权有事实和法律依据，应受法律保护，本案之诉依法属于人民法院民事案件受案范围。1、知识产权权利属于民事权利，发生争议应纳入民事诉讼的范围，且最高人民法院《民事案件案由规定》第153条规定了确认不侵害商标权纠纷的案由；2、玉努司以农资公司侵权为由向工商部门投诉并与农资公司交涉，在此情况下提起确认商标不侵权的事实条件已经成就；3、根据最高人民法院《关于审理商标案件管辖和范围的解释》第三条以及第十条的规定，工商部门对侵犯商标专用权的处理与人民法院受理民事案件并不冲突且即使工商部门已经进行了处理，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查；二、农资公司使用已注册的第三十五类：“农佳乐”注册商标符合法律规定，不存在侵害玉努司注册商标权的事实及可能。1、农资公司对“农佳乐”商标使用在先、注册在先，不存在任何侵害玉努司商标权的可能性。2、农资公司通过国家相关部门批准并扶持严格按照“统一标识、统一进货、统一配送、统一价格策略、统一服务规范、统一核算”的六统一的连锁经营的营销模式，确保农资公司在市场中投放商品的价格统一，品质得到保障，在定制的产品包装物上使用农资公司的服务商标的目的在于向广大消费者表明农资产品的营销渠道及质量保证。3、农资公司在所有使用“农佳乐”商标的包装物上均明确表明农资公司为产品经销商，并标注了产品的生产厂商。此使用方式不可能造成消费者对产品生产厂商的误解及对农资公司作为经销商身份的混淆。4、农资公司拥有的“农佳乐”营销体系是经过国家商务部、国家供销总社及自治区人民政府相关部门批准并大力扶持的项目。多年来中央财政投入专项资金七千余万元，农资公司投入三亿多元建立的以“农佳乐”为统一品牌的农资连锁经营为农服务网络己覆盖全疆15个地州、83个县市、800个乡镇和1600余个自然村，并在全国多个地方建立了“农佳乐”连锁经营网络，“农佳乐”品牌已在市场深入人心。玉努司的注册商标取得时间比农资公司迟延近8年，无论是知名度还是销售范围或规模都无法与农资公司相比，农资公司无需攀附玉努司注册在后的商标。5、玉努司引用2004年8月13日国家工商总局商标申字(2004)第171号批复是针对《商标注册用商品和服务国际分类》第八版做出的，而国家工商行政管理局商标局于2006年12月04日发出通知，要求于2007年1月1日开始使用第九版《商标注册用商品和服务国际分类》。在该第九版分类表中已经没有第35类服务商标，已经没有“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，由此可见该批复已经丧失了依据，对本案并无参考意义。综上所述，农资公司使用自身合法拥有的“农佳乐”注册商标的行为符合法律规定。请求维持一审判决，驳回玉努司的上诉请求。

玉努司二审提交三份证据。证据1.向本院立案庭申请证据保全，本院从自治区工商行政管理局调取的自治区工商行政管理局在接到玉努司举报后形成的相关材料，证明在本案调查中，自治区工商行政管理局已经认定农资公司在经销的产品上使用其服务商标不符合法律规定，并拟决定进行行政处罚。证据2.新疆民族术语规范委员会2011年10月30日出具的证明，证明农资公司注册商标中维吾尔文的文字与玉努司注册商标中维吾尔文的文字部分是完全一样且意思相同。证据3.国家工商行政管理总局商标局作出的《商标驳回通知书》，驳回了农资公司将在第1类商品商标申请注册的申请，证明农资公司明知服务商标不能在商品上使用。

农资公司对证据1的真实性没有异议，但认为只是工商局的部分工作人员个人处理意见，在法律上没有意义，不能产生任何效果。对证据2，农资公司认为农资公司注册商标在先，而玉努司注册商标在后，对方申请与其公司维文部分相同的商标，恰恰证明了玉努司搭其公司便车的主观故意。对证据3真实性认可，对此问题在一审中已陈述，由于在第1类没有申请成功，因此公司生产的产品中使用的是其他商标，本案中争议的农资公司使用的商标，明确表明其公司是经销单位，提供经销服务。

本院对证据1的真实性认可，但行政机关的个人认定意见并不妨碍人民法院需对双方争议事实进行全面的司法审查。对证据2的真实性认可，该证据证明玉努司注册商标中维吾尔文的文字部分与农资公司注册商标中维吾尔文的文字及意思相同。对证据3真实性认可，但该证据与本案诉争没有关联。

农资公司二审提交一份国家工商行政总局商标局颁发的4907765号商标注册证，证明其在包装物产品类别上申请注册了“农佳乐”商标。玉努斯认为该证据在一审前已形成，但对方在一审中并未出示，不能作为二审的新证据。本院认为本案诉争并不涉及4907765号注册商标，该证据与本案没有关联。

本院二审查明：农业部、国家工商行政管理总局、中华全国供销合作总社在2003年联合发布农市发【2003】16号文件“关于推进农资连锁经营发展的意见”，该文件的精神为“利于控制农资商品质量，农资商品开展连锁经营，统一采购、统一配送、统一标识、统一经营方针、统一服务规范、统一销售价格”。农资公司响应这一产业政策，将3147566号“农佳乐”图文组合注册商标作为其经销农资商品的统一服务标识。

本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是否符合不侵权诉讼的受理条件。二、本案中，农资公司使用其服务商标的行为是否构成对玉努斯的商标侵权。

关于第一个争议焦点。请求确认不侵犯知识产权诉讼制度的本意是制约权利人滥用权利的补救性诉讼，目的是排除利害关系人受是否侵犯他人知识产权这一不确定状态的干扰。本案中，玉努斯向工商部门投诉的时间恰在当年春季，正值广大农民急需农资产品之时，对双方争议处理不及时或处理不当，势必影响农业生产和农民利益。玉努司和农资公司民事权利争议的持续致使双方的权益处于一种不确定状态，这既不利于新疆农资市场的稳定，也不利于双方当事人确定各自的民事权利边界。在工商部门并没有对是否侵权作出决定时，原审法院受理农资公司的确认不侵权诉讼，对双方的民事争议事实直接进行全面的司法审查，明确各自的民事权利边界，符合确认不侵权诉讼制度的立法本意，并无不当。我国对知识产权保护采取行政保护和司法保护的双轨制保护制度。人民法院作为进行司法保护的司法机关尊重行政机关行使行政保护知识产权的行政执法权。但即使行政机关已做出实体处理，当事人对处理结果不服，依法可以向司法机关提起行政诉讼，人民法院仍要对双方争议事实重新进行全面的司法审查。这一制度模式赋予人民法院对争议事实作出最终认定的职责。本案让当事双方的民事争议退出司法审判，更不利于尽快消除双方权利的不确定性，对本案进行实体审理，更符合双当当事人的利益。综上，本院对玉努斯所提本案不应由法院受理的上诉意见不予支持。

关于第二个争议焦点。商标是区分不同商品经营者和服务提供者的标记，它的主要作用是识别商品或者服务的来源，防止混淆。能够区别商品或服务的来源的商标，则实现了其基本的识别功能。实现商标识别功能的商标使用应是合法的使用。社会经济活动是动态的，是丰富的。在审查服务商标的使用方式是否恰当时，应考虑相关公众在接受服务时是否能够通过对商标的识别，辨认其所接受服务的来源，如果相关公众能够明确的辨别该商标指向的是提供服务，并且明确服务的来源，则这种服务商标的使用方式应当被认可，而不应笼统的认为在产品上标示服务商标的行为均是不受保护的。本案中农资公司使用其服务商标是否能使相关公众识别其所提供服务的来源，是否会使相关公众将贴有该标识的商品误认为是玉努司的产品，是判断农资公司是合理使用自己的注册商标还是构成对玉努司的商标侵权的关键所在。农资公司在产品上标示其服务商标有其特殊的历史背景和产业背景。农资公司是新疆供销社的下属企业，是从我国计划经济时代，对农资商品完全统购统销，过渡到市场经济的企业，其作为农资商品传统经销企业的性质，不但为与农资商品有关的相关公众所熟知，也为广大社会公众所了解。由于广大农民对农资商品的伪劣识别能力有限，为了保护农民的利益，使农民能方便的购买到有质量保证的农资商品，还能享受有保证的售后服务，国家相关部门制定了统一采购，统一标识，连锁经营，方便农民识别的产业政策。本案中，客观上，农资公司经销的农资商品上标有生产该商品的企业的名称以及该生产企业的产品商标，在产品的背面，标有农资公司的服务商标以及农资公司经销的字样，其表明经销商的身份的同时也反映出了标识的性质。农资公司从生产厂家统一采购时，即在产品的外包装上标注其经销商的身份和经销的统一标识。购买商品的农户在购买时就知晓了其是从农资公司购进的，农资公司提供了销售服务，农资公司对商品的质量负责，对售后服务负责。农资公司此种在商品上标注服务商标的行为是响应国家农业部、国家工商行政管理总局、中华全国供销合作总社关于农资商品连锁经营，统一标识的行为。从此背景可以看出，农资公司在其经销的农资商品上使用其注册的服务商标，其主观状态不具有有意使相关公众误将其服务商标认为是产品商标的主观故意。农资公司在农资商品上使用服务商标的行为，属于是响应国家产业政策的善意行为。综上分析，农资公司在其所经销的农资商品上使用的服务商标，能够使相关公众明显的区分其所提供的是经销服务，在本质上实现了区分服务来源的功能，不会造成相关公众误认为是产品商标。

关于标示了农资公司服务商标的商品是否会被相关公众误认为是玉努斯的产品的问题。商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来。相关公众借助商标选择自己喜爱的商品或服务，识别功能正常发挥，则不会造成相关公众对商品或服务的来源产生误认。本案中，农资公司在商品上统一标识的行为从2003年国家相关部门制定相关产业政策时起已经开始，并一直持续，农资公司所经销的农资商品在新疆农资市场占有很大的份额，在农资商品经销环节发挥着主渠道作用，其担负着新疆农业安全生产的主要作用。农资公司的经销服务是新疆广大农户获取农资商品的主要渠道。农资公司对其服务商标连续多年的使用，使得相关公众对其标识和标识所对应的服务所熟知，农资公司提供的农资产品经销服务在新疆区域农资行业内具有了较高的知名度。玉努司的注册商标于2009年取得，玉努司将其两个注册商标上下排列合并使用时，才与农资公司的商标更加构成近似。玉努司的商标知名度显然低于农资公司商标的知名度。主观上，农资公司注册、使用商标在先，显然不可能发生依傍玉努司后注册、使用的商标，有意与玉努斯的商标发生混淆的“故意”。客观上，农资公司是通过其连锁经营网络销售标有其服务商标的商品，并不会使相关公众将农资公司经销的商品误认为是玉努司的商品。

综上，农资公司在其经销的农资商品上标示其服务商标不会使相关公众误认为是产品商标，也不会使相关公众将农资公司经销的商品误认为玉努司的商品，农资公司的服务商标能够实现区分服务来源的功能，不会造成服务来源的误认和混淆，其行为不构成对玉努司注册商标专用权的侵犯。玉努司的上诉意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元（玉努司已预交）由玉努司负担。

本判决为终审判决。

审判长石炜

代理审判员吐尔逊江

代理审判员郭利柱

二○一二年十一月七日

书记员周亚卉

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