论指导性案例的司法适用-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

论指导性案例的司法适用

2016-01-05 13:19:57.993

作者：樊晓博

随着司法改革的不断深入，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），正式确立了案例指导制度。在全国法律界人士欢欣鼓舞的同时，由于《规定》的模糊性，还需要对一些基础性的问题进行深入探讨。

一、指导性案例的性质之辨

关于指导性案例的性质，我国法律界仍存有争议，尤其因《规定》的模糊性，导致指导性案例在司法适用中使得判案法官不置可否。因此，有必要将指导性案例与其他几种相近似的概念进行区分。

（一）指导性案例与判例

早在2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》正式确立“指导性案例”这一称谓之前，我国法律界就对最高人民法院公布的案例的性质进行了探讨，甚至在《规定》发布之后，该种争论仍未停止。有学者认为，“中国不仅具有使用判例的历史，而且现实司法中也注意运用判例的作用，主要表现是发布案例（包括内部发布）来指导全国司法。……特别是在案例后面，往往有最高人民法院审判委员会的按语，要求各级人民法院借鉴。而实质上，这些案例所确立的规则对下级法院，其效力不是借鉴，而是必须遵循。因此，可以说我国已出现了判例制度的端倪。”①甚至有学者直接将《最高人民法院公报》公布的案例认为是判例。②

而有些学者却明显反对这种将指导性案例与判例或者说案例指导制度与判例制度混为一谈的观点，房文翠就认为：“我国的案例指导制度是既不同于大陆法系的判例，也不同于普通法系判例法的一项新制度，是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上所进行的一项接近正义、寻求和谐的制度创新。”③本文认为，我国所称的指导性案例既不等同于判例，也并非如一般案例那样对后案的判决毫无拘束力。《规定》第七条明确指出最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。所谓的判例（precedent）是指，“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”④我国使用的是“参照”，这在字义上不同于“引用”，其效力程度明显小于“引用”。而“参照”也不同于“参考”，前者效力程度较高。因此，我国所称的“指导性案例”实际上是介于判例和案例之间的一种对于具有典型性案例的指称。

（二）指导性案例与司法解释

在我国法学理论界，普遍认为指导性案例不同于司法解释，理由为：第一，司法解释“通常是抽象的，由最高人民法院主动作出的对某一问题相对全面的解释。无论从形式上、内容上还是发布程序上，指导性案例都与‘立法性’司法解释不同。第二，指导性案例不同于‘请示答复’（或者说‘批复’）类司法解释，它们是由下级法院启动、不局限于具体案件作出的关于某类问题的普遍适用的司法解释，虽然以具体的在审案件为基础，但是解释本身超越了具体案件，而具有普遍的效力。”⑤而仍有个别学者如郎桂梅却认为“指导性案例是司法解释的一种新形式”。⑥

本文认为，司法解释与指导性案例具有本质的区别。司法解释虽冠以“解释”之名，然而就目前我国的法律体系现状而言，司法解释都属于一种立法活动，退一步说，司法解释是一种立法性的活动。而指导性案例却是在法律适用过程中针对个案所形成的裁判规则，以供将来与此案相类似的案件的审判参照，其本质上是一种法律解释活动。

二、指导性案例的性质定位

我国自2004年《最高人民法院公报》开始提炼“裁判摘要”以来，摘要的内容基本局限于对法律的具体表述，可以说是一项法律见解，而对案件事实并无涉及。这样的裁判摘要实际上使得案例指导制度失去了其存在价值。指导性案例之所以具有指导性，无非是体现在案件的基本事实、法律见解以及推理过程上，而基本事实相同或类似是前提条件。从这个意义上讲，对指导性案例的定位应首先从基本事实角度着手。即指导性案例并非只在裁判理由中具有存在价值，在事实认定或者说事实部分的作用更是必不可少的。因此，本文认为应将指导性案例首先定位为一种证据，并在证据的角度下解决其在实际操作中的问题。

三、指导性案例司法适用的具体操作

（一）指导性案例的提供

司法坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。因此，在诉讼阶段，法官根据认定的事实，依据相关的法律即可迳行作出裁判。当遇法律规定不明确或对如何适用法律或对案件事实的定性存在较大争议时，应首先求助于指导性案例，即由法官提出参照指导性案例的要求。这样有助于保证司法的公正，方便法院裁判。

然而，还存在这样一种情况。由于法院是中立性的机关，尤其在我国正待完善的当事人中心主义要求在当事人未提出相应的诉讼请求时，法院并不能因偏袒一方的利益而主动提出指导性案例。另外，由于民事诉讼在一般情况下坚持谁主张谁举证的原则，如当事人一方自觉法院的判决有可能对己方不利，而在先的指导性案例在类似情况下的判决对己方有利，则应由该方提起参照指导性案例的请求。而出现后者的情形下，应在举证阶段提起，这样对另一方才是公正的。

（二）指导性案例的检索

作为证据存在的指导性案例应遵循民事诉讼的举证规则，即根据谁主张谁举证的规则来确定证据的调查主体。详言之，由当事人一方主张参照某指导性案例进行诉讼的，则由当事人进行取证，通过翻阅《最高人民法院公报》等方式查找相类似的指导性案例。但我国《民事诉讼法》第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。在一些偏远地区或少数民族地区，当事人检索指导性案例却有困难，由此，根据上述规定，可请求法院代为检索。而由法院提出参照指导性案例的要求时，当然应由法院负责指导性案例的检索。

结语

案例指导制度的建立在我国司法改革过程中具有里程碑的意义。然而，由于我国当下仍未能建立西方的判例制度，将指导性案例直接作为裁判的依据仍不能实现。鉴于此，本文从证据的角度出发，认为应首先将指导性案例定位为证据，并在司法过程中加以适用。

注解

① 陈光中，谢正权：《关于建立我国判例制度的思考》，载《中国法学》，1989年第2期，第86-94页。

② 参见游伟：《我国刑事判例的应用与思考》，载《法学》，1991年第11期，第46-48页。

③ 房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》，2007年第3期。

④ 转引自李瑰华，张炜达：《我国司法判例制度的探索、问题与完善》，载《民主与法制》2009年7月，第86-87页。

⑤ 张娟：《论案例指导制度》，载《东北大学学报（社会科学版）》，2011年3月第13卷第2期，第153页。

⑥ 同上注。

作者单位：昆明理工大学法学院。

▪ 我国法院指导性案例的效力初探

2016-01-05 13:24:28.877