上诉人（原审原告）：北京米时科技股份有限公司，住所地：北京市朝阳区望京西路甲50号卷石天地大厦B座十层1003。
法定代表人：XX，总经理。
委托代理人：吴飞。
委托代理人：黄延发，男。
被上诉人（原审被告）：北京奇虎科技有限公司，住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐向东，执行董事。
委托代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人：赵烨，北京德恒律师事务所律师。
上诉人北京米时科技股份有限公司（以下简称米时公司）因滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2014）二中民（知）初字第8091号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年2月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年4月13日进行了谈话审理。上诉人米时公司的委托代理人吴飞，被上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）的委托代理人赵烨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院经审理查明：
2012年7月31日，米时公司在北京成立，工商注册号为110000015138343，注册资本600万元，公司类型为股份有限公司，经营范围为“许可经营项目：无；一般经营项目：技术开发、技术推广、技术咨询、技术转让、技术服务；基础软件服务；应用软件服务”。
国家版权局出具的软著登字第0561195号计算机软件著作权登记证书、软著登字第0600230号计算机软件著作权登记证书、软著登字第0552801号计算机软件著作权登记证书以及软著登字第0552141号计算机软件著作权登记证书显示米时公司是“易米片”电子名片交换系统Android客户端软件、“易米片”单位用户管理软件、面向移动互联网的电子名片交换平台和“米片”制作工具软件的著作权人。
米时公司于2012年12月18日、2013年1月18日、2013年1月21日、2013年1月30日分别向国家知识产权局提交了“一种新型电子名片制作，显示和使用方法”、“基于电子名片开展电子商务的系统和方法”、“一种通过电子名片进行互联网广告的系统及方法”、“一种通过电子名片构建的社交网络服务的系统及方法”四项发明专利的申请，对应的申请号分别是201210552035.7、201310018774.2、201310019211.5、201310035035.4，目前这四项发明专利的申请已经被国家知识产权局受理。
米时公司于2012年9月18日向国家商标局申请注册“易米片”文字商标，核准使用的商品类别为第9类；于2012年9月19日向国家商标局申请注册“易米片”文字商标，核准使用的服务类别为第42类；于2012年12月3日向国家商标局申请注册“米洽”文字商标，核准使用的商品及服务类别为第38类和第42类。
米时公司主张本案的相关市场是综合性、辅助性手机安全软件及服务市场，为此米时公司提供了腾讯公司与网络用户之间关于腾讯手机管家软件下载、安装、使用的软件许可使用协议；永杨安风（北京）科技有限公司与用户之间关于LBE安全大师软件下载、安装、使用和复制的软件许可使用协议；“北京奇虎科技有限公司”与用户之间关于360手机安全卫士安卓版软件下载、安装、使用和复制的软件许可使用协议以及百度手机卫士软件许可使用协议。同时，米时公司还提供了介绍上述手机安全软件以及百度手机卫士软件的百度百科网页打印件。上述文件显示了腾讯手机管家软件、LBE安全大师软件和360手机卫士软件以及百度手机卫士软件的主要功能、特点和更新情况。其中，《360手机卫士软件许可使用协议》记载：4.1软件功能：本软件是基于Android（安卓）系统开发的一款软件，提供手机体检、手机清理、手机杀毒、软件管理、骚扰拦截、防吸费、来电秀、隐私空间、节电管理、安全市场、流量监控、话费管理、手机备份、手机防盗、隐私行为监控、广告拦截、防通知打扰、安全二维码、应用工具、摇一摇、桌面悬浮窗、支付保镖、超强模式、360通讯录、浏览器安全锁定等功能。《腾讯手机管家软件许可协议》记载：2.1【本服务的内容】：本服务是指腾讯向用户提供的安装在包括但不限于移动终端上的备份名片、短信、通话记录、浏览器书签，拦截短信、电话骚扰，软件管理、扣费扫描、上网管理、病毒查杀、相册管理等功能的软件许可及服务。《LBE软件许可使用协议》记载：4.1软件功能：本软件是基于Android（安卓）系统开发的一款软件，提供手机体检、手机加速、节电优化、软件管理、骚扰拦截、流量监控、恶意广告拦截、病毒查杀、通知管理、隐私空间、手机防盗、通讯工具、备份还原、垃圾清理、支付短信保护、软件权限管理、桌面悬浮窗等功能。《百度手机卫士软件许可使用协议》记载：3.1百度手机卫士软件及服务是百度公司向广大用户提供的安装在移动电话等移动设备终端上的提供全面安全保护的软件及服务，其提供的主要功能包括但不限于手机加速、垃圾清理、应用管理、防骚扰、防吸费、流量监控、病毒查杀、安全市场等。米时公司以此说明上述四款手机安全软件功能较为“综合”，但并非手机的核心软件，仅具有“辅助”用户使用手机的作用。
为证明本案相关市场的另一边相关市场是电子名片市场，米时公司提供了360手机卫士软件的更新日志，这些日志显示“来电秀”在360手机安全软件的更新中多次被涉及。
为证明奇虎公司在综合性、辅助性手机安全软件及服务市场具有市场支配地位，第一，米时公司提供了关于360手机卫士市场份额的网页截图，截图上显示了多篇标题为“零点咨询研究：360手机卫士市场份额达79.6%”；“艾媒咨询：360手机卫士市场占有率达71.3%”等的新闻报道，上述新闻报道的时间为2013年1月至2013年9月。第二，米时公司提供了标题为“艾媒咨询：360手机卫士市场占有率达71.3%”的新闻报道的全文内容，文章第一段显示“艾媒咨询发布的《2013Q1中国手机安全市场季度监测报告》显示，2013年第一季度中国手机安全用户规模达3.14亿，环比增长15%。在中国手机安全用户使用手机安全软件方面，360安全卫士防毒、防盗、防骚扰等优势功能拔得头筹，市场份额达到71.3%，领跑手机安全行业。”该文所列的2013年第一季度中国手机安全用户使用手机安全客端分布状况柱状图显示“360手机卫士71.3%；腾讯手机管家34.8%；网秦安全7.1%；金山手机卫士8.1%；安全管家6.8%；LBE安全大师6.4%；摩安卫士3.6%；其他7.7%”。上述八家（将其他算作一家）手机安全客端的市场份额相加为145.8%，超过了100%。第三，米时公司提供了（2014）京中信内经证字第38252号公证书，该公证书显示在百度搜索栏输入“360手机卫士市场份额”的关键词之后出现了多篇标题为“零点咨询研究：360手机卫士市场份额达79.6%-易观网”；“艾媒：360手机卫士用户市场份额超70%-中新网”；“360手机卫士用户数量和市场份额占绝对优势网易财经”；“360手机卫士市场份额突破七成科技频道-和讯网”等的新闻报道，上述新闻报道的时间为2013年1月至2014年6月。点击打开“360手机卫士用户数量和市场份额占绝对优势”一文，该文第二段记载：“近日，国内第一大互联网安全厂商360公司发布的财报显示，截至2014年3月，360手机卫士用户量高达5.38亿，目前，360手机卫士市场份额稳定于70%以上，是国内用户最信赖的手机安全软件。”该文发布时间为2014年6月25日，来源于中国新闻网。第四，米时公司还提供了（2014）京中信内经证字第38253号公证书，该公证书显示奇虎公司的官网页面存在以下内容：“截止2013年6月底，使用360手机卫士的智能手机用户数已达约3.38亿，市场渗透率近70%”。第五，米时公司提供了（2014）京中信内经证字第41246号公证书，该公证书显示，在奇虎公司的官网，其关联公司奇虎360科技公司发布了2014年度第二季度财务业绩报告，该报告显示：“奇虎360主要移动安全产品的智能手机中国用户总数达到6.41亿，进一步强化了我们在中国互联网安全领域中无可争议的领导地位。”同时还提供了一篇标题为“工信部：中国手机用户数量接近13亿人”的文章网页打印件，该文记载：“据台湾《电子时报》报道，工信部的统计数据显示，截止到5月底中国的手机用户数量已达到12.56亿……”，该文发布于2014年。考虑到6.41亿/12.56亿=51%，米时公司据此认为360手机安全软件用户数超过中国手机用户数量的一半以上，在本案的相关市场具有支配地位。第六，米时公司提供了一份关于2014年度中国互联网百强企业榜单的新浪网页打印件，该榜单以企业总收入、利润、流量等指标为基础编制，奇虎公司在榜单中排行第六，以此证明奇虎公司具备强大的经济实力和技术能力。第七，米时公司提供了一组网页打印件，这些文件是关于奇虎公司被控侵权期间自己公开的财报数据和各媒体对其财报的报道，以此证明奇虎公司稳定的用户营业收入、各项营收增长和利润增长，说明奇虎公司具备强大的财力。第八，米时公司提供了一组网页打印件，这些文件显示在奇虎公司手机卫士网页（shouji.360.cn）宣传上使用了“最好的安全软件”、“国际测评全球第一”等最高级的宣传词，米时公司以此证明奇虎公司具有强大的技术力量。第九，米时公司还主张适用《反垄断法》第十九条第一款第二项或第三项的规定，以两个经营者在相关市场的市场份额的叠加达到三分之二或三个经营者在相关市场的市场份额的叠加达到四分之三为由，来确定奇虎公司的市场支配地位。
为证明奇虎公司滥用市场支配地位限定交易，第一，米时公司提供了北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第08364号公证书。该公证书记载，2014年5月19日，北京市方正公证处对米时公司的委托代理人在其新购买的联想A308t型G3黑色手机（购买价格为599元）中安装360安全卫士软件前后“易米片”和“米洽”软件使用情况及对比过程进行了证据保全。该公证书显示，未安装360安全卫士软件的联想A308t型G3黑色手机，按照其他手机（已经安装“易米片”和“米洽”软件，手机号码为：+86130XXXXXXXX）发送的邀请短信中的链接，能顺利下载安装“易米片”和“米洽”软件，且上述两款软件运行正常，联想A308t型G3黑色手机上方屏幕能显示全部米片，接收上述号码为+86130XXXXXXXX的手机拨打的电话时，此手机屏幕显示的来电页面为“易米片”内容；接收上述号码为+86130XXXXXXXX的手机使用“米洽”软件发送的短信时，短信处于此手机的收件箱中，短信所附带的链接可以被点击打开，并弹出名为“信息”的对话框，相应的消息详情和消息附件都能正常打开。而在联想A308t型G3黑色手机上安装上360安全卫士软件后，上述号码为+86130XXXXXXXX的手机发送给此手机的邀请短信被拦截，此手机的桌面位置弹出“360手机卫士”的窗口，显示以下内容：屏幕上方的图标表示拦截到垃圾短信或电话，按住屏幕顶端向下拉即可看到详细信息，点击可查看拦截记录。查看拦截记录内容，在名为“骚扰拦截”的页面中，选择并点击“垃圾短信”，显示上述被拦截的邀请短信。点击该邀请短信中的链接，也能顺利下载安装“易米片”和“米洽”软件，联想A308t型G3黑色手机上方屏幕也能显示全部米片，但是接收上述号码为+86130XXXXXXXX的手机拨打的电话时，此手机屏幕显示的来电页面仅为所拨出的电话号码：130XXXXXXXX，无“易米片”内容。接收上述号码为+86130XXXXXXXX的手机使用“米洽”软件发送的短信时，短信被拦截，在此手机的“骚扰拦截”页面中能够找到该短信，并能点击打开，但信息附件无法正常打开。第二，米时公司提供了北京市中信公证处（2014）京中信内经证字第44085号公证书。该公证书记载，2014年10月31日，米时公司的委托代理人在北京市中信公证处公证人员的监督下，使用其“金立”手机自带的手机浏览器上网进入360手机卫士官网，复制手机卫士正式版软件下载地址，粘贴至地址栏，将下载链接中文件名部分从5.3.3.1042_wap修改为5.1.5.1061后，从360官网下载安装360手机卫士软件。安装完成后，通过米时公司的短信网关号106901330133发送短信至上述“金立”手机，信息被拦截，并被置入垃圾短信分组。第三，米时公司提供了北京市中信公证处出具的（2014）京中信内经证字第42575号公证书。该公证书记载，2014年10月22日，米时公司的法定代表人及委托代理人在北京市中信公证处公证人员的监督下，使用其“金立”手机自带的手机浏览器上网进入360手机卫士官网，复制手机卫士正式版软件下载地址，粘贴至地址栏，将下载链接中文件名部分从5.3.3.1042_wap修改为5.1.5.1061后，从360官网下载安装360手机卫士软件。安装完成后，米时公司的法定代表人将其自已的手机（手机号码为139XXXXXXXX）上的“米洽”软件生成的短信发送至上述“金立”手机，信息被拦截，并被置入垃圾短信分组。将“金立”手机中的360手机卫士软件进行更新，升级为5.3.3.1042，升级完成后，再次使用米时公司的法定代表人的手机发送“米洽”软件生成的短信至上述“金立”手机，信息被再次拦截，并被置入垃圾短信分组。第四，米时公司提供了一张手机收到垃圾短信的照片，照片上显示大量通过“易米片”或“米洽”软件发送的邀请短信被360手机卫士软件当做垃圾短信而拦截。第五，米时公司提供了其与奇虎公司客服通过电子邮件沟通拦截软件事宜的网页截图，截图显示米时公司的工作人员计永昌通过电子邮件于2014年5月26日15点37分向奇虎公司手机客服提出如何才能不拦截米时公司软件的问题，奇虎公司手机客服于2014年5月26日17点13分回复了该邮件，并要求米时公司提供短信模块以及短信发送的号码。随后在2014年5月26日18点26分，计永昌提供了短信内容，但没有具体说明短信发送号码，在2014年5月26日18点57分，奇虎公司手机客服进行回复，要求米时公司提供短信接收方的短信截图。计永昌于2014年5月27日16点47分以附件形式向奇虎公司手机客服提供了短信接收方的短信截图。第六，米时公司提供了其与案外人北京创世漫道科技有限公司签订的《漫道SDK移动商务开发组件技术合作合同》，该合同说明米时公司使用的短信网关来自于北京创世漫道科技有限公司，同时，米时公司还提供了QQ通话记录截屏，以证明其通过北京创世漫道科技有限公司向奇虎公司进行多次沟通，但一直未能有效解除短信拦截。第七，米时公司提供了一份移动通信业务受理单，以证明其通过申请新的139XXXXXXXX的手机号码作为网关号码以避开360手机卫士的拦截。第八，米时公司提供了一份奇虎公司官网申诉专区及论坛相关网页截图，试图证明奇虎公司设置了较高的拦截门槛，导致有关软件及网站经营者进行“误拦截申诉”成为普遍现象。此外，米时公司还申请证人吴X、朱X和税X出庭作证，以证明360手机卫士对米时公司涉案的两款软件发送的短信实施了拦截并提示为垃圾短信，奇虎公司的错误拦截导致米时公司经营的软件无法推广，给其造成了经济损失。
为证明奇虎公司滥用市场支配地位搭售商品，第一，米时公司提交的前述四份软件许可使用协议显示，360、腾讯、LBE、百度这四家主要手机安全软件，除360之外，很少有软件将“来电秀”作为核心功能提供。第二，米时公司提交的360网页打印件显示，在360网站首页（www.360.cn）手机软件栏目中安全通讯录为独立商品，说明奇虎公司提供的“来电秀”属于一款独立的商品。第三，米时公司提交的360手机卫士更新日志显示，奇虎公司在2013年11月27日开始频繁更新其“来电秀”商品，但却未在更新日志中向用户说明“来电秀”的搭售情况，用户对此不知情，也不可能选择是否接受此商品。
为证明奇虎公司实施了诋毁米时公司商誉的不正当竞争行为，米时公司提交的前述（2014）京方正内经证字第08364号公证书显示360手机卫士拦截了米时公司涉案两款软件在使用过程中产生的短信，并置入垃圾箱中，米时公司认为奇虎公司将其短信界定为垃圾信息的行为是诋毁竞争对手的不正当竞争行为。
为证明奇虎公司实施的被控侵权行为给米时公司造成的损失，米时公司提交了预期利益的损失估算方法、类似互联网产品用户数及估值依据，米时公司与住房和城乡建设部信息中心签订的《合作协议》，以及用户获取成本与价值的相关证据；为证明米时公司为本案维权所支出的合理费用，米时公司提交了律师费、公证费等发票，证明其因诉讼支出律师费50000元、公证费12910元以及为公证购买联想A308t型G3黑色手机支出599元。
奇虎公司是一家于2007年8月13日成立的网络科技公司，工商注册号为110102010408994，注册资本5000万元，公司类型为有限责任公司，经营范围为“因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）；技术开发；技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备”。
奇虎公司认为米时公司没有清晰界定相关市场，也未提供充分证据支持其相关市场的界定，应当承担举证不能的责任。奇虎公司主张：一方面，本案的相关商品市场应当包括如下市场：第一，相关商品市场应该考虑PC端电脑安全软件市场。随着移动互联网的发展，在移动端的视频、搜索、社交等应用的流量正在逐渐赶超PC端。但是，目前移动端在技术上以及产业链成熟度上还无法替代PC端，由于安全软件具有伴随属性，其主要功能在于保障用户使用基础服务的安全性与稳定性。如果用户会将PC端的基础服务视为移动端服务的重要替代，其也会将具有伴随属性的PC端安全软件视为移动端安全软件的替代。故PC端安全软件市场与移动端手机安全软件市场应属于同一相关商品市场。第二，相关商品市场既包括平台类的安全软件市场也应当包括专项类的安全软件市场。平台类的安全软件提供查杀病毒、拦截木马、预防骚扰、来电提示等服务的同时也提供安全备份、流量管理等多项服务。而专项类的安全软件仅提供病毒查杀，木马拦截等特定服务。由于用户安装使用安全软件的目的是为保障电脑或手机的运行安全，因此，当用户在考虑安全软件产品的选择时，必然会将安全功能作为产品替代的主要考虑因素，故专项类的安全软件与平台类的安全软件构成消费替代关系，两者应属于同一相关商品市场。第三，本案的相关商品市场应当包括应用软件的安全插件市场。在移动互联网领域，有些软件，如支付宝、浏览器等，除了基础功能之外，还有保障其应用安全的功能，以安全插件的形式存在。此类的插件也具备保护用户的应用安全的功能。如果用户安装了此类插件之后，其对于安全软件的整体需求将下降，因此，具备此类安全插件对于安全软件也构成消费替代关系，故安全插件市场与安全软件市场应当属于同一相关商品市场。第四，相关商品市场还应当包括移动互联网的APP分发平台软件市场。用户使用移动端的重要特征，即以APP应用替代PC端的网页浏览、下载，因此，移动端的安全风险主要是来源不明的APP或者假冒APP所带来的。在此情况之下，如果从源头区别、截留假冒APP或者含有恶意程序的APP，则用户的手机安全也可以获得较好的保障。因此，APP分发平台，如腾讯的应用宝、豌豆荚等软件，在某种程度上就起到了安全软件的安全保障功能，与手机安全软件构成替代关系，两者应属于同一相关商品市场。第五，相关商品市场除了个人安全市场还应当包括企业级安全市场，企业级安全市场属于软件安全市场的重要组成部分，下载相关企业级安全软件往往需要付费，而下载相关个人安全软件往往是免费的，从经营安全软件的企业发展看，个人安全市场是企业级安全市场的基础，经营安全软件的企业往往通过在个人安全市场上建立信誉、积累病毒库等方式，为其在企业级安全市场的竞争中确立用户基础和技术基础，因此，可以说个人安全市场是企业安全市场的工具和资源，两者具有紧密联系，因此个人安全市场和企业级安全市场也应属于同一相关商品市场。另一方面，考虑到互联网的无国界性，相关地域市场不应限定在中国大陆地区，而应为全球市场。
为证明奇虎公司在相关市场不具有市场支配地位，奇虎公司提供了五篇关于移动互联网安全份额文章的网页打印件：第一篇是标题为“报告称网秦份额居手机安全软件市场首位”的文章，文章发布于2011年2月11日，该文章记载了以下内容：“……市场调研机构Frost&Sullivan近日发布了《2010年中国手机安全产品市场白皮书》，报告显示中国手机安全软件用户已达到7240万……市场份额方面，网秦以67.7%排名第一。”第二篇是标题为“2013手机安全软件监测：腾讯手机管家大幅领先”的文章，文章发布于2014年1月13日，该文章记载了以下内容：“据专注软件和互联网领域的知名研究机构CNIT-Research（中国IT研究中心）发布的手机安全软件品牌监测报告显示……在所有手机安全软件中，腾讯手机管家的2013年平均用户关注度达到16423……360手机卫士居次席……”第三篇是标题为“Q1百度手机卫士增长强劲占近20%市场份额”的文章，文章发布于2014年4月23日，该文章记载了以下内容：“中国IT研究中心（CNIT-Research）发布的《2014年Q1中国手机安全产品市场调研报告》显示，360手机卫士、腾讯手机管家和百度手机卫士占据了80%的市场份额。其中360手机卫士居首，市场份额达34.6%……”该文同时给出了2014年Q1中国手机安全软件累计用户市场份额的饼状图，在所列各款手机安全软件市场份额为100%的情况下，360手机卫士软件所占市场份额为34.6%。第四篇是标题为“Q1中国手机安全用户规模5.62亿活跃度85%”的文章，文章发布于2014年4月23日，该文章记载了以下内容：“……手机安全软件在手机优化、流量监控、防盗以及软件管理等功能上的整合也给用户带来了极大的便利，进一步促进了手机安全软件在中国手机用户中渗透率不断提升。……调查还发现，存在一部手机安装并同时在使用多款安全软件的也不在少数，统计结果显示，用户的重叠度为33%”。第五篇是标题为“易观分析：2014年第2季度中国手机安全市场迎来新的发展机遇”的文章，文章发布于2014年8月26日，该文章记载了以下内容：“根据EnfoDesk易观智库最新发布的《中国手机安全应用市场监测报告2014年第2季度》显示，第2季度，中国手机安全应用市场活跃用户规模达2.5亿，排在市场前三名的为360手机卫士、腾讯手机管家和百度手机卫士，其活跃用户市场覆盖率分别为54%、36%和20%。”奇虎公司据此认为，互联网上发布的单个报告缺乏权威性，无法准确说明手机安全软件市场的具体份额，且此市场领域发展迅速、竞争激烈，奇虎公司不具有市场支配地位。虽然米时公司依据上述数据主张适用《反垄断法》第十九条第一款第二项或第三项的规定来确定奇虎公司的市场支配地位，但却未注意到上述规定的适用应当以该两个或三个经营者具备协同行为为前提。
为证明奇虎公司没有滥用市场支配地位，也没有实施诋毁商誉的不正当竞争行为，奇虎公司提供了北京市方圆公证处出具的三份公证书：1、（2014）京方圆内经证字第19938号公证书显示，2014年9月11日，奇虎公司的委托代理人在北京市方圆公证处公证人员X，使用公证处的电脑打开IE浏览器输入“shouji.360.cn”（360手机卫士官网），访问“http://msoftdl.360.cn/mobilesafe/shouji360/360safesis/360MobileSafe_5.1.5.1061.apk”，下载“360手机卫士”（360MobileSafe_5.1.5.1061.apk）。随后，奇虎公司的委托代理人使用USB数据线将一款魅族MX2手机连接到上述电脑上，将360MobileSafe_5.1.5.1061.apk文件复制到该手机中，并运行安装“360手机卫士”。安装完成后，该委托代理人操作另一款已经安装涉案“易米片”和“米洽”软件的三星手机，打开“易米片”查看已经存在的电子名片，点击发送名片，该款魅族MX2手机能接收短信，并通过点击该短信中所附链接，能下载安装“易米片”，并能使用手机号顺利注册。使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕上全屏显示姓名、三星手机的手机号码、北京移动和“北京奇虎科技有限公司”的字样，左侧显示360卫士图标，右上角显示X号。点击X号，魅族MX2手机屏幕上出现“易米片”内容。使用魅族MX2手机进入360卫士设置，点击“来电秀”设置，关闭“开启来电秀”和“来去电显示归属地”，再次使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕上出现“易米片”内容。使用魅族MX2手机打开“易米片”，添加属于自己的电子名片，随后通过“米洽”软件选择回赠名片给三星手机，三星手机能够正常接收。使用三星手机通过“米洽”软件发送消息到魅族MX2手机，魅族MX2手机通过打开“易米片”也能正常接收。2、（2014）京方圆内经证字第19939号公证书显示，2014年9月11日，奇虎公司的委托代理人在北京市方圆公证处公证人员的监督下，使用公证处的电脑打开IE浏览器输入“shouji.360.cn”（360手机卫士官网），下载“360手机卫士”（360MobileSafe_5.3.0.1032.apk）。随后，奇虎公司的委托代理人使用USB数据线将一款魅族MX2手机连接到上述电脑上，将360MobileSafe_5.3.0.1032.apk文件复制到该手机中，并运行安装“360手机卫士”。安装完成后，该委托代理人操作另一款已经安装涉案“易米片”和“米洽”软件的三星手机，打开“易米片”查看已经存在的电子名片，点击发送名片，该款魅族MX2手机能接收短信，并通过点击该短信中所附链接，能下载安装“易米片”，并能使用手机号顺利注册。使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕全屏显示姓名、三星手机的手机号码和北京移动以及“北京奇虎科技有限公司”的字样，右上角显示X号。点击X号，魅族MX2手机屏幕上出现“易米片”内容。使用魅族MX2手机进入360卫士设置，点击“来电秀”设置，在“显示对方来电秀”栏下将目前的“大窗”模式修改为“中窗”。再次使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕上部区域显示姓名、三星手机的手机号码和北京移动以及“北京奇虎科技有限公司”的字样，右上角显示X号，360卫士的“中窗”“来电秀”部分覆盖了位于魅族MX2手机屏幕上部区域的“易米片”内容。使用魅族MX2手机进入360卫士设置，点击“来电秀”设置，在“显示对方来电秀”栏下将目前的“中窗”模式修改为“归属地”。第三次使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕上部区域的中间部分出现一个黑色长方形小框，小框中显示北京移动、“北京奇虎科技有限公司”以及防窃听保护中的字样，小框也部分覆盖了位于魅族MX2手机屏幕上部区域的“易米片”内容，但该小框可以拖动，通过拖动可以不覆盖“易米片”内容。使用魅族MX2手机进入360卫士设置，关闭“开启来电秀”，第四次使用三星手机拨打魅族MX2手机，魅族MX2手机屏幕上出现“易米片”内容。使用魅族MX2手机打开“易米片”，添加属于自己的电子名片，随后通过“米洽”软件选择回赠名片给三星手机，三星手机能够正常接收。使用三星手机通过“米洽”软件发送消息到魅族MX2手机，魅族MX2手机通过打开“易米片”也能正常接收。3、（2014）京方圆内经证字第19940号公证书显示，2014年9月11日，奇虎公司的委托代理人在北京市方圆公证处公证人员的监督下，在一款魅族MX2手机上下载安装“易米片”后再安装运行“百度手机卫士”，使用另一部三星手机给上述魅族MX2手机拨打电话，魅族MX2手机全屏显示姓名、三星手机的手机号码和北京移动字样，左上角显示百度卫士及其图标和“通话保护中”，右上角显示X号。卸载“百度手机卫士”，下载安装运行“LBE安全大师”，使用另一部三星手机给上述魅族MX2手机拨打电话，魅族MX2手机显示“易米片”内容，但上部中央被LBE安全大师的图标和北京移动的长方形小框部分覆盖。卸载“LBE安全大师”，下载安装运行“腾讯手机管家”，使用另一部三星手机给上述魅族MX2手机拨打电话，魅族MX2手机屏幕上方显示姓名、三星手机的手机号码和北京移动字样，部分覆盖了“易米片”内容。
另查，“渗透率”是指在被调查的对象（总样本）中，使用某一经营者提供的商品的消费者占使用此品类商品的全部消费者的比例。而市场份额是指在特定时间内，某一经营者提供的商品销售额占所有此品类商品的份额。
以上事实有软件著作权登记证书、专利申请受理通知书、商标注册受理通知书、360手机卫士更新日志、财务业绩报告、公证书、网页打印件、相关协议、证人证言、双方当事人的工商登记信息及双方当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第二中级人民法院认为：由于米时公司所提供的证据不足以证明奇虎公司在相关市场上具有市场支配地位，也不能证明奇虎公司实施的被诉行为构成滥用市场支配地位的行为或不正当竞争行为，故米时公司要求判令奇虎公司立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为和不正当竞争行为、赔偿其经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国反垄断法》第六条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回米时公司的诉讼请求。
米时公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决或发回重审，判令本案全部诉讼费用由奇虎公司承担。其上诉理由是：原审判决关于市场份额以及相关市场的认定有误，同时关于法律的适用也存在错误。
奇虎公司服从原审判决。
二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：相关市场如何界定；奇虎公司在相关市场上是否具有支配地位；奇虎公司是否滥用了市场支配地位以及奇虎公司是否实施了商业诋毁行为。
第一，关于相关市场如何界定的问题。
《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，这些商品表现出较强的竞争关系；相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域，这些地域表现出较强的竞争关系。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）第二条规定，任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。
《指南》第四条的规定，相关市场范围的大小主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。第五条规定，需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。综合各方的主张，考虑到目前软件市场的现状以及安全软件的功能用途、价格质量、替代关系、供给和消费状况，原审法院认定手机安全软件市场可以构成一个独立的相关商品市场，其范围包括为手机核心功能的正常实现提供安全保障的具有手机防盗、备份还原、垃圾清理、骚扰拦截、流量监控、病毒查杀等多项功能的“综合性”安全软件市场和为专门的安全项目和具体的安全漏洞专项研发的安全软件市场并无不当。并且，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过限制竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。
考虑到多数需求者选择商品的实际区域、互联网相关法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入中国大陆地区市场的情况等因素，同时考虑到国内消费者互联网消费选择的习惯，将手机安全软件市场的地域范围界定为中国大陆地区市场，符合手机安全软件行业的实际情况，也符合广大网络用户对手机安全软件的选择情况。对此，本案相关地域市场应为中国大陆地区市场。
第二，关于奇虎公司在相关市场上是否具有支配地位的问题。
《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。换言之，认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。
米时公司以“渗透率”作为计算市场份额的指标，但在以渗透率考察相关市场经营者的市场地位的时候，可能存在多家经营者的市场渗透率都超过百分之五十的情况，所以，从数量关系上看，渗透率不能直接作为计算市场份额的指标，其无法准确反映市场份额分布的真实状况。并且,渗透率仅反映了用户在手机上安装手机安全软件的情况，未反映出用户使用手机安全软件的情况，因此不能反映各款手机安全软件的市场份额和相应的有效市场占有率。渗透率反映的是存量，无法反映市场格局动态的变化。互联网领域是一个动态竞争的领域，存量对于竞争状况的反映具有一定的误导性。故，米时公司关于奇虎公司在相关市场的市场份额超过50%的主张依据不足，不能成立。
目前，中国大陆地区许多互联网企业都直接参与手机安全软件市场的竞争，与奇虎公司形成了竞争约束。考虑到相关市场内功能近似、质量近似、用户认可度近似的手机安全软件数量众多，相互间竞争激烈，各自的市场地位变化迅速等因素，米时公司提交的证据不足以证明奇虎公司在面临较大竞争压力的情况下，具备控制手机安全软件价格、数量或其他交易条件的能力。米时公司提交的证据亦不足以证明奇虎公司具备阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。
第三，关于奇虎公司是否滥用市场支配地位的问题。
《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易和搭售商品的行为，应以行为人占有市场支配地位为前提条件。米时公司提供的证据不能证明奇虎公司在相关市场上具有支配地位，故不能认定奇虎公司构成《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位的行为。
另外，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定，“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息”。由于米时公司发送的短信是软件自动生成、带有超长链接、具有商业宣传推广性质并且是向陌生人发送，确有可能属于前述规定的商业性电子信息，未经接收人同意，有可能构成被拦截的短信。当出现短信误拦的情况时，奇虎公司提供了解除拦截的沟通机制，米时公司也根据上述机制与奇虎公司就短信拦截问题进行了沟通协调。且360手机安全卫士软件通过升级，已将“来电秀”展示设置为“大窗”、“中窗”和“归属地”三种模式，这反映出手机安全软件的不足可以通过市场的促进进行完善。
第四，关于奇虎公司是否实施了商业诋毁行为的问题。
《反不正当竞争法》规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此从商业诋毁的构成要件看，行为人主观上应是故意，客观上实施了捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商誉的行为。本案中，米时公司指控奇虎公司对其涉案软件运行中产生的短信实施拦截，并置入垃圾箱的行为构成商业诋毁，虽然奇虎公司的上述行为可能会给米时公司的商业声誉和经济效益造成负面影响，但奇虎公司在实施上述行为时并不知道米时公司的存在，行为没有针对性，主观上没有实施诋毁行为的故意；客观上也没有捏造、散布虚伪的事实。奇虎公司将米时公司所发的信息界定为垃圾短信，是根据其拦截规则所作的结论，而拦截规则并不针对特定的市场竞争者，而是根据信息内容本身的特点来进行判断分类的。因此，原审法院认定奇虎公司实施的上述行为既不构成《反不正当竞争法》第十四条项下的商业诋毁行为，也未违背诚实信用原则和公认的商业道德，不构成对《反不正当竞争法》第二条一般条款的违反并无不当。
米时公司所提供的证据不足以证明奇虎公司在相关市场上具有市场支配地位，也不能证明奇虎公司实施的被诉行为构成滥用市场支配地位的行为或不正当竞争行为，故米时公司要求判令奇虎公司立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为和不正当竞争行为、赔偿米时公司经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。米时公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万七千二百四十五元，由北京米时科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费四万七千二百四十五元，，由北京米时科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘辉
审判员 刘庆辉
代理审判员 马军
二〇一五年四月三十日
书记员 张梦娇
书记员 耿巍巍
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