案例指导制度建立的意义-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

案例指导制度建立的意义

2016-02-03 17:46:33.08

作者：杨宽永

一、我国案例指导制度的历史

1、中华法系的特点：

成文法（律）与案例（例）相结合，律例并行、以例补律，是中华法系的突出特点。

作为一个拥有五千年文化的文化古城，我国的古代法律文化也很发达。在法律的发展过程中，案例与成文法一样，有着很久的历史。当然，案例也不同于判例。中国不是实行判例法的国家，而是实行成文法的国家，在古代，案例或者判例称为“比附援引”或在“比附断案”。但是，要明白一点，在我国法律文化的发展过程中，案例只是一个补充法律的左右，“科学日新月异，社会进化迅速与法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以适应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一决定编篡判例，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求”

2、中华法系案例指导制度的历史：

从秦朝开始，我国就出现了案例指导制度，直到清朝，案例指导制度在中华法系的发展过程中发挥着重要的作用。

早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。真正出现案例是秦朝，在秦代流行“廷行事”（“事”指判例）、“行事比”，即比照、援引判例处理案件。汉承秦制，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”。《唐律》中也有“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其人罪者，则举轻以明重”的规定。宋代则有“断例”，就是断狱的成例，并加以编篡。如北宋时期的《熙宁法寺断例》、《元丰断例》、《崇宁断例》等，便成为宋代法律制度中普遍实行的以例断案的基本依据。明代实行律例并行，例是律的补充。清代还有“成案”（即案例）可以援引比附。清代保留的包括《刀笔精华》在内的不少实判专集就是一些著名法官所写的判词和案例。《法律》规定：“律无正条，则比附科断”。清末变法修律，引进了西方的法律和司法制度，判例制度有了发展。北洋政府时期，由于既没有大规模立法，又不沿用清末法律，所以当时的大理院（即最高法院）创制了大量判例，成为各级法院处理案件必须遵循的“先例”。《法院编制法》明文规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。

二、我国目前案例指导制度的现状

1、我国目前案例指导制度的现状

指导性案例在新中国的司法实践中一直在发挥作用。无论是建国后最高人民法院以案件批复的形式发布的文件，还是80年代初最高人民法院正式发布的刑事案例，一直到最高人民法院公报20年来发布的数百个典型案例，加之最高人民法院或下属单位编辑的各类案例，都属于指导性案例。因此，有一种观点认为，中国已经建立了案例指导制度。目前需要解决的问题是这一制度不够规范化，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说法律界并没有形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。同时，新的问题也不断出现，如指导性案例编选、确认程序的正规化、指导性案例效力的确定、如何把握指导性案例运用技巧等，都使人感到还不敢说我国已真正建立了案例指导制度。

2、未建立案例指导制度的原因

一方面，我们国家幅员广阔，民族较多，各地的生活习俗等等都有很大的区别，这导致了很多相同的案件却有不同的判决结果的情况。这符合哲学上的“具体情况具体分析的”的理论；另一方面，由于我国法律法规的政策法的特征比较明显，法律法规的表述不尽详细，不同的法官对于法律的理解可能存在不一致的地方，这也在一定程度上导致了同案不同判的情形。同时，还有一部分学者固守于我们是成文法国家，案例指导制度缺乏包容性等拒绝建立案例指导制度。

三、建立案例指导制度的意义

社会发展已经证明并将继续证明，包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而完美的梦想。无限而复杂的社会存在表明，立法永远是一个“逼近完美而无法达到完美”的过程。在历史发展的特定阶段，无限而复杂的社会是无法被有限和确定的法律所穷尽的，随着社会的发展和进步，制定法所表现出的滞后性在所难免。而案例指导制度蕴涵着以下几个方面的法律价值：

1、节约司法资源，提高司法效率；

这几年法院的案件激增．已经到了非常严重的程度，特别是在新的诉讼费办法实施之后，但是我们的司法力量和资源还不足以应付这种局面。

按照制定法的审判模式，法官审理每个案件时，首先都需要给个案定性，然后对号入座地寻找法条，再就当事人的责任作出裁判。如果建立案例指导制度，法官在审理案件时，则只需要找出相似的案例即可判决，减少了必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。以案例为依据，法官裁判案件时驾轻就熟，大大缩短做出宣判的时间。作为依据的案例既是生效定案，说明经得起上诉、重审的“锤炼”，因而循例做出判决可使上诉、重审等现象减少，这样可以节约

审判成本，提高审判效率，司法资源得以更多地投向更为复杂或暂无先例的重大疑难案件。

如果我们实行案例指导制度，案件的当事人对案例制度的了解，也会导致形成一定的法律认识，从而减少相关案件的产生，觉得没有必要在法庭上唇枪舌剑。实行案例指导制度对于我们有效地利用现有的司法资源和提高司法效率都会产生积极的效应。它的一个深层的根据就是：一个好的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧应该使它得以延续和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能够发挥最大效应。由于我国国民众多，产生的很多案件都有惊人的相同或者相似，建立案例指导制度更能节约司法资源，提高司法效率。

2、实现同案同判、法制统一的目标，最终实现司法公正；

不可否认，同案不同判严重影响了人民对司法公正的信赖，在不同的法院有这个情况，在同一个地区有这样的情况，甚至在同一个法院也有这种情况，这种情况的出现从制度上来讲，是对我们的法制统一这样一个法治要求的破坏。法治要求法制统一，但同案不同判这种情况在一个国家的统一的一个法律体系下面实际上是一种法制不统一的表现。虽然这一点在学说上仍有争论，有学者认为完全的同案是存在的，但如果否认同案的存在。那我们就可能从根本上会否定西方判例法存在的根据和理由．但西方判例法存续的悠久历史证明了同案是存在的。对于普通的民众来说，他们注重的是结果，看起来是相同的案件．在不同的法院判决的结果是不一样的，他不会理解法律到底是怎么回事。长此以往，他可能会对法律产生怀疑、产生不信任，对法律的信仰、信任就很难产生。

建立案例指导制度还能够弥补我国法律对法官赋予较大的自由裁量权的缺点。案例指导制度对法官自由裁量权的限制主要表现在：按照案例指导制度的要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。而案例指导制度的建立将使法官在裁判中受到更加具体的先例的拘束，并可从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，从而使相同案情获得大体相同的裁判。

案例具有以下鲜明的特点：一是适用的广泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通过建立案例指导制度的方式予以弥补。而且，案例指导制度在行为法领域要比在组织法领域更具空间，在人身权法领域要比在财产权法领域更富成效。二是规则的具体性。案例指导制度的核心也是法律规则，但是这些规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析。而且许多案例所确定的规则往往是在各种规则的评判和权衡中选择出来的，更具现实的价值。三是体系的开放性。司法实践是不断发展的，案例指导制度是不断开放的。基于公正、自由、平等、安全、良序、高效、福利等法律价值基础上的案例指导规则将以历史条件为转移并不断发展。四是发展的渐进性。案例指导制度对法律制度的完善是渐进的，它服务于司法裁判的实际需要，呈现出不断积累和不断完善的特点。因此，案例指导制度可以成为统一司法尺度的最佳方案。

3、体现司法主动解决社会纠纷的功能，变司法的被动为主动，发挥司法改造不合理制度的功能和能动性。

建立了案例指导制度，人民对于法律的认同将会有所提升。案例指导制度能较好地防止当事人因不知事实认定和判决理由的详情而偏执地怀疑法官，增强判决的可信力，增强司法认同。同时，案例指导制度对于普通民众而言跟容易被了解、感知甚至是掌握，在遇到纠纷时，可以通过更简单的方式了解纠纷的责任分担等，使得纠纷在其开始或者是发展的过程中因当事人知道责任的后果而发生，减少案件诉讼到法院，更有利于发挥司法的主动性，发挥司法改造不合理制度的功能和能动性。

4、提高司法水平和司法能力，遏制司法腐败。

无论是大陆法系，还是英美法系，法官所承担的基本职责是相同的，即公正、高效地解决纠纷。然而，在司法实践中，法官是因法律存在缺陷来拒绝裁判还是积极创造规则来解决纠纷，是以追求法律的价值为天职还是以僵守残缺的法律为目标，则成为考验法官智慧的分水岭和试金石。

在两大法系国家中，法官对其所适用的法律往往存在着不同的理解。在大陆法系国家，法官在裁判案件时所遵循的主要是具体的法律规范，在特殊情形下才是抽象的法律原则。所以这种法往往被称为“规则法”或“明示法”。而在英美法系国家，法官除了适用具体的法律规范外，往往还需要找寻更能体现社会发展方向的“规律法”或“默示法”。也就是说，法官更要善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含的法律”。只有发现了这些“隐含的法律”，法官才能够更加清晰地分辨出哪些案件是类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。

随着法制建设的不断加强和司法地位的不断提高，我国的法官队伍有了快速的发展，但同时也带来了一个非常紧迫的任务，即如何尽快提高我国法官的素质，以适应日益繁重的审判工作的需要。法官素质的提高不仅离不开理论知识的学习，更离不开实践经验的积累。在实践中总结，在实践中提高，是法官逐步成为精通某一审判领域的内行和专家的必由之路。案例的方法就是理论联系实际的方法。无论是案例的创制，还是案例的适用，都是法官自我研究、自我思考、自我总结、自我提高的过程。案例指导制度的建立，将有助于促进法官形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，使法官找到易于操作、翔实可鉴的样板。在面对“同案”的情况下，法官作出不同的判决将会有很大的挑战，这不仅有利于司法水平和能力的提高，而且能够遏制司法腐败。

四、总结

l9世纪以来，英美法系国家在保持判例法的基础上已经大大加快了制定法的制定步伐。日益复杂的社会生活已迫切要求政府进行更为积极有效的管理，而判例的缓慢积累难以适应社会这一急剧变革的需要。自19世纪以来，英国制定法的数量成倍增长，从而使得制定法的地位迅速提高，成为与判例法体系并重的法律渊源。大陆法系国家的法律中已通过直接或间接、明示或默示的方式为判例法的成长提供了一定的空间。具体表现为：一是直接规定判例为法律渊源之一。瑞士民法典第l条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。”二是间接默示规定判例为法律渊源之一。法律虽然没有对法律渊源做出明确规定，但是通过反向的方式可以确立判例法的存在空间。法国民法典第4条就规定“法官不得借口法无明文规定而拒绝审理提交给他的案件”。

当前，各地法院在最高人民法院各业务庭编辑的审判参考案例的指导下所做的有益探索，为在我国建立相关制度提供了基础。最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》第13项，提出的是“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是完全的“判例”指导制度，同时也表明我们同过去有不同，要将“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起“参考”的作用。案例指导制度是一种有创新的制度，但不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。

作者单位：扬州市邗江区人民法院

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